条例制定権の範囲と限界～国及び他の自治体の事務との関係（３）

　　イ　具体例

　　　(ア) 消費者保護条例

　具体的な例として、まず消費者保護条例を取り上げる。

　消費者保護条例に規定する内容については、猪野積『条例と規則（２）』(P91)において、次のように類型化されている。

①　事業者規制

　・　危害発生の防止（欠陥商品、不安商品など）

　・　内容表示の適正化

　・　規格の適正化

　・　価格表示

　・　単位価格表示

　・　包装の適正化

　・　アフターサービスの適正化

　・　緊急物価対策その他

②　住民に対するサービス行政

　・　被害救済

　・　訴訟援助制度（訴訟費用貸付制度など）

③　条例の運用への住民参加

　・　審議会、委員会等への参加

　・　モニター制度

　・　申出の制度

　消費者保護という観点からすると、クーリング・オフ制度のように契約の効力を否定するような方法も考えられる。しかし、それは、民法が定める契約自由の原則*1に反することになるため、条例では規定できないということになるのだろう*2。

　実際の条例の例として、東京都消費生活条例の目次を次に掲げる。 

目次

　前文

　第１章　総則(第１条―第８条)

　第２章　危害の防止(第９条―第14条)

　第３章　表示、包装及び計量の適正化(第15条―第20条)

　第４章　不適正な事業行為の是正等

　　第１節　価格に関する不適正な事業行為の是正(第21条―第24条)

　　第２節　不適正な取引行為の防止(第25条―第27条)

　第５章　消費者の被害の救済(第28条―第38条)

　第６章　情報の提供の推進(第39条・第40条)

　第７章　消費者教育の推進(第41条―第42条)

　第８章　消費生活に関する施策の総合的な推進(第43条・第44条)

　第９章　東京都消費生活対策審議会(第45条)

　第10章　調査、勧告、公表等(第46条―第51条)

　第11章　雑則(第52条・第53条)

　第12章　罰則(第54条・第55条)

　例えば第４章第２節の「不適正な取引行為の防止」について、不適正な取引行為の効力を否定するのではなく、当該行為を行った事業者に対する勧告、命令、罰則等を規定することにより実現しようとしている。 

*1:民法第521条が「何人も、法令に特別の定めがある場合を除き、契約をするかどうかを自由に決定することができる」（第１項）、「契約の当事者は、法令の制限内において、契約の内容を自由に決定することができる」（第２項）と規定している。

*2:阿部泰隆『行政の法システム（下）（新版）』(P725)は、「商品の品質保証の内容は契約の自由の問題で、条例では規制できないので、消費者保護条例では、品質保証の内容を規制するのではなく、保証する内容の表示を義務づけているだけである。……取引の私法上の効力を否定することは、条例のなしうるところではないからである」とする。なお、猪野積『条例と規則（２）』(P60)は、「取引の私法上の効力を否定するようなことは、個人の財産権を著しく制限するものであり、また、取引の安定性を損なうおそれがあるものである。したがって、このような手法の導入は、財産権の内容の制限にわたるものとして、法律により行われるべきものであろう」とするが、個人の財産権を制限することなどは、条例事項となり得ないということはないだろう。

条例制定権の範囲と限界～国及び他の自治体の事務との関係（２）

　(2) 「私法秩序の形成等に関する事項」と条例制定権

　　ア　概説

　前回取り上げた条例制定権が及ばないとされた成田教授の類型化のうち、「①国全体にわたって画一的な制度によることが好ましいと思われるもの」と「④その他、対象たる事項が一地方の利害にとどまらず全国民の利害に関係のあるもの又は規制の影響の及ぶ範囲が一地方を超えて全国にわたるもの」については、法律で規定されていればそれに反することはできず、法律で規定されていない事項であれば、徳島市公安条例事件判決（最大判昭和50年９月10日）の判旨により判断することになるのだろうが、基本的には立法事実があれば条例制定が可能と考えてよいだろう。

　「③刑事犯の創設等に関する事項」については、一応条例制定はできないと考えるべきであろうが、行政犯との区別は相対的であり、実際には法律に規定されていない事項であれば行政犯として条例で規定することはあり得るし、それが違法と解すべきではないだろう*1。

　最も判断に迷うのが「②私法秩序の形成等に関する事項」ではないだろうか。これについては、それを条例で規定すると民法等の規定に反することになるため条例事項ではないということになるだろうが、条例を定めることができない限界がどこまでなのかはっきりしないところがある。

　そこで、次回以降で具体的な事例を取り上げて検討することにする。

*1:したがって、条例を規定する場合には、刑法など自然犯的なもののように義務規定を置くことなく処罰規定を置くのではなく、必ず義務規定を置き、その違反行為に対して刑罰を科す旨の処罰規定を置くことになる。

条例制定権の範囲と限界～国及び他の自治体の事務との関係（１）

＜「自治体法制執務雑感」関連記事＞

• 2008年２月29日付け記事「都道府県条例に市町村の責務を規定することについて」
• 2014年10月25日付け記事「続・都道府県条例に市町村の責務を規定することについて」

 １　概説

　自治体の条例制定に関する基本的な事項として、地方自治法第14条第１項は、「普通地方公共団体は、法令に違反しない限りにおいて第２条第２項の事務に関し、条例を制定することができる」と規定している。同法第２条第２項は、自治体の事務の範囲を定めた規定であるため、同法第14条第１項は、自治体の条例は、①自治体の事務に関して定めることができること、②法令に違反してはならないこと、を定めていることになる。

　条例は自治体のそれである以上、当該自治体の事務に関してのみ制定することができ、国や他の自治体の事務に関して定めることができないことは当たり前ではあるのだが、実際には判断に悩むところがある。

２　国の事務

　(1) 地方分権前の地方自治法の規定等について

　第１次地方分権前の旧地方自治法第２条第10項は、「普通地方公共団体は、次に掲げるような国の事務を処理することができない」として、次の事務を列挙していた。

1. 司法に関する事務
2. 刑罰及び国の懲戒に関する事務
3. 国の運輸、通信に関する事務
4. 郵便に関する事務
5. 国立の教育及び研究施設に関する事務
6. 国立の病院及び療養施設に関する事務
7. 国の航行、気象及び水路施設に関する事務
8. 国立の博物館及び図書館に関する事務

　上記の事務は、旧地方自治法第２条第10項が「……次に掲げるような……」としているようにあくまでも例示ということになるのであるが、条例を制定できない国の事務については、成田頼明教授による次の類型化が引用されることが多い。

1. 国全体にわたって画一的な制度によることが好ましいと思われるもの
2. 私法秩序の形成等に関する事項
3. 刑事犯の創設等に関する事項
4. その他、対象たる事項が一地方の利害にとどまらず全国民の利害に関係のあるもの又は規制の影響の及ぶ範囲が一地方を超えて全国にわたるもの

　しかし、現行の地方自治法第１条の２第２項の規定は国の役割について規定するが、同項の規定はあくまでも国が重点的に担う事項を定めたものであり*1、実際には国との間で重畳的に行っている事務もある。

　そうすると、自治体の事務は広く考えることができ*2、例え対象たる事項が全国民の利害に関係のあるもの　であっても、その地域における住民の利害に関係があれば条例事項となり得ると考えてよいだろう*3。

　つまり、上記の成田教授の類型化した事項は、法律事項となっていることが多い事項であることが多いと考えればよく*4、条例制定に当たって国の事務かどうかの判断は、法令に違反するかどうかの判断とほぼ同様と考えればいいことになる。

*1:地方自治法第１条の２第２項は「国は、前項の規定の趣旨を達成するため、国においては国際社会における国家としての存立にかかわる事務、全国的に統一して定めることが望ましい国民の諸活動若しくは地方自治に関する基本的な準則に関する事務又は全国的な規模で若しくは全国的な視点に立つて行わなければならない施策及び事業の実施その他の国が本来果たすべき役割を重点的に担い、住民に身近な行政はできる限り地方公共団体にゆだねることを基本として、地方公共団体との間で適切に役割を分担するとともに、地方公共団体に関する制度の策定及び施策の実施に当たつて、地方公共団体の自主性及び自立性が十分に発揮されるようにしなければならない。」という規定である。

*2:松永邦男ほか『自治立法』(P64)は「現に地方公共団体でそれを処理しなければならない必要性がある事務であれば、それが憲法や法令の規定に違反しない限り、広く「地域における事務」であると推定されると考えることとなるのではないかと思われる」としている。

*3:例えば青少年保護に関する事項や暴力団対策に関する事項は、全国民の利害に関係のあるものであるが、実際には都道府県の条例で規制されている部分がある。

*4:門山泰明『条例と規則』(P42)は「国の法令が規制することが多い、あるいは、国の法令で規制するのが通例である事項を類型化したものと捉えれば、参考になるであろう」とする。

自治体の組織は何でもありか

　ある条例を制定するために学識者会議が置かれ、その提言において施策推進のため「〇〇センター」と称する第三者機関を置き、そこに委員、調査員等を置くことを求める内容があったことがある。

　このセンターなる組織の性格は必ずしもはっきりしなかったのだが、行政委員会のような組織になってしまうような印象を受けた。そうすると、このような組織を条例で定めた場合は違法ということになる。

　解決方法とすると、次の２つの方法が思い浮かぶ。

1. 上記の組織が担う業務は民間に委ねることとし、その民間の機関は指定機関とするなどの形で行政が関与する。
2. 上記の組織は附属機関とし、その組織が担うこととしていた一定の業務は自治体において直接執行する。

　学識者会議の意向にできるだけ沿うことを考えれば１ということになるが、結局は２の方法を採ることになった*1。

　学識者会議の提言に最大限配慮したつもりだが、その委員からは結構批判された*2。委員には、法律関係の学者と弁護士は入っていたのだが、行政法の専門家と思われる方はいなかった。この手の会議に行政法（特に地方自治法）に通じた方は必須だと思う。

*1:民間に業務を担う適当な機関がなかったということもあったように思う。

*2:法律の専門家ではないが、地方分権なのだから、提言どおりのことができないはずはないといった批判をする方もいた。

法文のミスと罰則

公選法の罰則、2年消えたまま　参院法制局「単純ミス」

　公職選挙法の条項の一部で、本来あるはずの罰則が記載されていないことがわかった。2018年に法律が改正されて新たな条項が追加され、条項の順番が一つずれたが、罰則の方は修正されなかったため、既存の条項と罰則が対応しない状態になった。改正案を作った参議院法制局は取材に対し、ミスを認めている。

　今国会では政府が提出した法案の約４割でミスが見つかっている。専門家は「法律が軽く扱われ、じっくり検討されていないのではないか」と指摘する。

　罰則がなくなったのは公選法の「142条の４第７項」。候補者や政党が選挙に際して投票依頼などの電子メールを送る際に、送信者名や、受信拒否を希望する場合の連絡先などを表示するよう義務づける規定だ。

　総務省によると、この規定は13年の公選法改正で新設された。当初この条文は「第６項」だったが、18年にさらに改正され、新たな条項が挿入された影響で、条文内容はそのままで「第７項」に繰り下がった。

　この規定に違反した場合の罰則（244条第１項２の２）は、「142条の４第６項の規定に違反して同項に規定する事項を表示しなかった者」を、「１年以下の禁錮または30万円以下の罰金」と定めていた。

　18年の法改正時に、罰則中の表記「第６項」を「第７項」に修正する必要があった。だが修正はなされず、表示義務規定違反の罰則が消えた状態となった。

　（中略）

　この条項のずれを生んだ18年の法改正は、参院議員らの議員提案によるものだった。議員側から依頼を受け、18年の改正案をまとめた参院法制局第３部第１課の斎藤陽夫（あきお）課長は取材に、「何重にもチェックしたはずだが、単純なミスで罰則の修正ができていなかった」と説明した。

　修正ミスは、施行直後の18年12月に、総務省からの連絡で把握したという。修正するには国会に法改正案を提出し、議決される必要があるが、「誤りを直すためだけの法改正は想定しておらず、ほかの改正にあわせて修正の提案をしたい」と話す。ミスは発覚してから２年以上放置されていることになる。

　総務省選挙課の担当者は「技術的なミスだが、公選法全体の趣旨からいえば直ちに（表示義務違反への）罰則の効力自体が失われたとまでは考えにくい。ただ、再改正は必要になるだろう」とする。

　元衆議院法制局法制主幹の浅野善治・大東文化大教授（憲法学）は、「法制局は法案をまとめる際に何段階もの審査を重ね、厳格にチェックしているはず。通常あってはならないミスで、ミスが明確なら即座に正すべきだ」と指摘する。「今国会でも、考えられない法案ミスが起きている。法律は一字一句違うだけで影響が広範囲に及ぶ。法律を厳粛に扱う意識が官僚や法制局の職員の間で薄れているのではないか」と話す。

朝日新聞デジタル　2021年4月17日配信

　上記の改正は、平成30年法律第75号によるものであるが、同様の事例として、50年以上前の事例だが、伊藤栄樹ほか『罰則のはなし（２版）』(P23〜)に、同氏の法務省刑事局刑事課長当時の事例が紹介されている（旧ブログ2016年５月28日付け記事「条項ずれした条の引用と罰則」参照）。

　それは、当時の「へい獣処理場等に関する法律」に関わる事例であり、同法第９条第１項は知事が指定する区域で豚等を飼養しようとする者は知事の許可を受けなければならないとし、同法第10条第３号で「前条第１項に違反した者」に対しては１年以下の懲役又は３万円以下の罰金を課することとしていたが、昭和37年の同法の改正時に第９条と第10条の間に第９条の２が追加された際、第10条の改正が失念されていたという事例である。同氏は、地方検察庁からの照会に、「法律の沿革をたどってみれば、第10条第３号の規定は、第９条第１項の規定に違反した者を処罰しようとした規定であることがわかってはくるものの、刑罰を課することについては、わが憲法上の大原則として、罪刑法定主義というのがある。法律の明文なしに人を処罰することはできないし、また、罰則を勝手に類推解釈したり、拡張解釈することはできない」という理由から、「前条第１項の規定に違反した者」と規定している第10条第３号の規定は、第９条第１項の許可を受けないで豚を飼養した者を処罰するのに有効と解釈することに疑問があるので、不起訴処分とするほかないと回答したとのことである。

　これによると、総務省担当者の「公選法全体の趣旨からいえば直ちに罰則の効力自体が失われたとまでは考えにくい」という見解の意図はよく分からないものになる。法文の表記とそれによる実質的な法規範の内容との間に形式的な齟齬が生じていることが客観的に明らかであれば、「もちろん解釈」により法文の効力自体には影響はないといった見解のことを言っているのかもしれないが、本件は、法文の効力云々の問題というよりも、罰則規定を適用して起訴できるかどうかという問題であり、検察庁は起訴しないだろうから、結局罰則規定は意味がないものになっている（「空振りになっている」といった表現でもよいのかもしれないが）ということなのだろう*1。

　ところで、元衆議院法制局法制主幹の見解もあまり納得ができない。「ミスが明確なら即座に正すべきだ」という主張はもっともらしく聞こえるが、ミスを修正するためだけに法案を提出している例はあまりないだろうから*2、ミスが明確な場合にはどうような対応をするのかというその方法をルール化することが大切だろう。

　また、「法律を厳粛に扱う意識が官僚や法制局の職員の間で薄れている」という指摘については、これまでもミスはあるのであり、むしろ職員への負担も含め立法を取り巻く環境等は以前よりミスを起こしやすい状況になっているだろうから、精神論よりもミスが起きないようなシステムを考えていくことが重要だろう。例えば、立法技術的な一例として、道路交通法における付記を一般的に導入すれば、付記がある規定を改正するときには、必ず罰則を確認するだろうから、少なくとも本件のようなミスを防ぐ手法にはなるのではないだろうか。

*1:本件の場合、総務省の担当者にコメントを求めるよりも、法務省の担当者にコメントを求める方が適当だったと思う。

*2:上記の「へい獣処理場等に関する法律」に関する事例では、昭和42年に他の改正法の附則で改正したとのことであるから、約５年程度放置していたことになる。

おかしな例規（２）

　　　容器保安規則等の一部を改正する省令（平成30年経済産業省令第61号）

　（容器保安規則の一部改正）

第１条　容器保安規則（昭和41年通商産業省令第50号）の一部を次のように改正する。

　次の表により、改正前欄に掲げる規定の傍線を付した部分は、これに順次対応する改正後欄に掲げる規定の傍線を付した部分のように改める。

（略）

　　　附　則

　（施行期日）

第１条　この省令は、平成31年９月１日から施行する。ただし、次の各号に掲げる規定は、当該各号に定める日から施行する。

　(1) 第１条並びに第３条中様式第37、様式第53、様式第54、様式第57及び様式第57の２の改正規定　公布の日

　(2) 第７条　平成30年11月30日

　（経過措置）

第２条　この省令の施行（附則第１条本文の規定による施行をいう。以下本条において同じ。）の際現に設置され、若しくは設置若しくは変更のための工事に着手している耐震設計構造物又はこれらの耐震設計構造物についてこの省令の施行後に高圧ガス保安法（昭和26年法律第204号。以下「法」という。）第14条第１項又は第19条第１項の許可を受けて行われる耐震上軽微な変更の工事が行われる場合の当該耐震設計構造物のこの省令の規定の適用については、なお従前の例によることができる。

２・３　(略)

　この省令は、新旧対照表方式による改正であるが、おかしいのは、附則第２条第１項の括弧書きの部分である。その意味するところは、附則第１条本文で平成31年９月１日施行としているその部分を指す意図なのだろうが、あえて説明しなくても「この省令の施行」とすればそれを指すのがルールであり、この括弧書きは不要である。

経過規定（10）

　(5) 試験の名称を変更した場合の経過規定

　平成21年４月22日に公布された「あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律等の一部を改正する法律（平成21年法律第20号）」（衆法）は、あん摩マッサージ指圧師試験等の名称を、国家試験であることを明確にするため、あん摩マッサージ指圧師国家試験等に改めることとしている。

　そして、これに伴い所要の経過規定が置かれているが、「あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律」の改正及びそれに伴う経過規定は、次のとおりである*1。

あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律等の一部を改正する法律案

　（あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律の一部改正）

第１条　あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律（昭和22年法律第217号）の一部を次のように改正する。

　　第２条第１項中「あん摩マツサージ指圧師試験、はり師試験又はきゆう師試験」を「あん摩マツサージ指圧師国家試験、はり師国家試験又はきゆう師国家試験」に改める。

　　　附　則

　（あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律の一部改正に伴う経過措置）

第２条　この法律の施行前に第１条の規定による改正前のあん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律の規定によりなされたあん摩マッサージ指圧師免許、はり師免許若しくはきゅう師免許又はあん摩マッサージ指圧師試験、はり師試験若しくはきゅう師試験は、それぞれ、同条の規定による改正後の同法の規定によりなされたあん摩マッサージ指圧師免許、はり師免許若しくはきゅう師免許又はあん摩マッサージ指圧師国家試験、はり師国家試験若しくはきゅう師国家試験とみなす。

　私は、この経過規定をなぜこのような書き方としたのかよく分からない。

　ちなみに、「あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律」の関係規定は、次のとおりである。

　　　改正後のあん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律

第１条　医師以外の者で、あん摩、マツサージ若しくは指圧、はり又はきゆうを業としようとする者は、それぞれ、あん摩マツサージ指圧師免許、はり師免許又はきゆう師免許（以下免許という。）を受けなければならない。

第２条　免許は、学校教育法（昭和22年法律第26号）第90条第１項の規定により大学に入学することのできる者（この項の規定により文部科学大臣の認定した学校が大学である場合において、当該大学が同条第２項の規定により当該大学に入学させた者を含む。）で、３年以上、文部科学省令・厚生労働省令で定める基準に適合するものとして、文部科学大臣の認定した学校又は厚生労働大臣の認定した養成施設において解剖学、生理学、病理学、衛生学その他あん摩マツサージ指圧師、はり師又はきゆう師となるのに必要な知識及び技能を修得したものであつて、厚生労働大臣の行うあん摩マツサージ指圧師国家試験、はり師国家試験又はきゆう師国家試験（以下「試験」という。）に合格した者に対して、厚生労働大臣が、これを与える。

②～⑩　（略）

第３条の３　免許は、試験に合格した者の申請により、あん摩マツサージ指圧師名簿、はり師名簿又はきゆう師名簿に登録することによつて行う。

②　（略）

　例えばあん摩マッサージ指圧師免許を取得するためには、該当する試験を受けなければいけないのであるが、その名称が変わったので、改正前の試験に合格して免許を取得している場合や、改正前の試験に合格したがまだ免許を取得しておらず、改正後にそのための申請を行おうとする場合のために、何らかの経過規定は必要になってくる。ただ、それは改正前の法律に基づく試験を改正後の法律に基づく試験とみなせば足りるのであり、それに加えて、その免許についてまで同様の経過規定を置く必要はないのではないだろうか。

　ちなみに、類似の事例で看護師等の試験の名称が改められた際には、次のような経過規定が置かれている。

　　　保健婦助産婦看護婦法の一部を改正する法律（平成13年法律第153号）

　　　附　則

（旧法の規定による免許を受けた者）

第２条　この法律の施行の際現にこの法律による改正前の保健婦助産婦看護婦法（以下「旧法」という。）の規定による保健婦免許若しくは保健士の免許、助産婦免許、看護婦免許若しくは看護士の免許又は准看護婦免許若しくは准看護士の免許を受けている者は、この法律による改正後の保健師助産師看護師法（以下「新法」という。）の規定による保健師免許、助産師免許、看護師免許又は准看護師免許を受けた者とみなす。

　（旧法の規定による試験に合格した者）

第３条　旧法の規定による保健婦国家試験（保健士になるためのものを含む。附則第６条及び第７条において同じ。）、助産婦国家試験、看護婦国家試験（看護士になるためのものを含む。附則第６条及び第７条において同じ。）又は准看護婦試験（准看護士になるためのものを含む。附則第６条及び第７条において同じ。）に合格した者は、新法の規定による保健師国家試験、助産師国家試験、看護師国家試験又は准看護師試験に合格した者とみなす。

　この「保健婦助産婦看護婦法の一部を改正する法律」にも免許に関する経過規定は置かれているのだが、これは、免許の名称も改正されているので、このような経過規定は必要になってくる。その意味で、上記の平成21年法律第20号の場合とは事情を異にするだろう。 

（このシリーズ終わり）

*1:その他、歯科衛生士法、診療放射線技師法、歯科技工士法及び柔道整復師法についても、同様の改正等がなされている。