自治立法立案の技法私論~自治体法制執務雑感Ver.2

例規審査事務経験のある地方公務員のブログ。https://twitter.com/hotiak1

規制手法~免許制

 規制手法の代表的なものは、許可制である。「許可」とは、法令による特定の行為の一般的禁止を公の機関が特定の場合に解除し、適法にこれをすることができるようにする行為をいう(吉国一郎ほか『法令用語辞典(第9次改訂版)』 (P167))。

 これと同様の意味で「免許」という用語が用いられることがある。「免許」は、「許可」の意味に用いられる場合と、法令により国家の権利に属する行為につき特定の者にこれをすることができる権利を付与すること、すなわち「特許」の意味で用いられる場合とがある(吉国前掲書(P725))。法制執務に関係する書籍においては、石毛正純『法制執務詳解』のように免許については説明しないものもあるが、それは上記の免許の性格から、独立して取り上げる必要はないと判断しているのだろう。では、自治体の条例において、免許制を用いる意義はあるのだろうか。

 法律において「免許」という用語が用いられる場合としては、次のような場合を挙げることができる。

 1 需給調整規制を行う場合

 受給調整規制とは、その業界における需要と供給の関係を行政が判断して、供給が多すぎると考えるときには新規の参入等を認めなくてもよいとする規制であり、免許制が採用される代表的なものということができる。

 例えば、酒類の製造については、酒税法により免許制が採用されているが、同法第10条第11号で「酒税の保全酒類の需給の均衡を維持する必要がある」ことが免許を与えないことができる要件とされ、さらに、同法第11条で「酒税の保全酒類の需給の均衡を維持する必要がある」ときに、製造量・範囲に条件を付することができるとされているが、以上の条項は、酒税の保全のために、酒類の製造業における需給調整を行う条項である。

 また、従来、受給調整規制が行われていた乗合バス事業等について、「道路運送法及びタクシー業務適正化臨時措置法の一部を改正する法律」(平成 12 年法律第 86 号)により同規制を廃止したが、その際に「免許」という用語を「許可」に改める改正が行われている。

 2 人的要素に着目して規制を行う場合

 免許制度は、主に資格付与制度として、特定の業務又は行為が専門的な知識・技術を持たない者によって行われたときには、危険であったり、著しく不適切であったりするような場合に、一般的な禁止をした上で、一定の資格者についてのみその禁止を解除する場合に採用される(大島俊彦『法令起案マニュアル』(P266))。道路交通法に基づく運転免許などを挙げることができる。

 また、業に対する規制であっても、宅地建物取引業法に基づく宅地建物取引業は、免許制が採用されている。この免許基準は、宅地建物取引業を営もうとする者の取引能力や法令遵守規範意識の保持の人的要素に着目して定められており(岡本正治ほか『(三訂版)逐条解説宅地建物取引業法』(P95))、こうした事情から免許制が採用されたのではないかと思われるが、あえて「免許」という用語を用いる必要はないと考える*1

 

 以上のとおり、業規制において免許制を採用するのは、免許を付与した者に権利を付与するという意味合いがある場合が多いことからすると、自治体の条例における制度設計においては、ほとんど考慮する場面はないであろう。

 また、条例で一定の資格的なものを定めることは考えられるが、業務独占的な資格等とすることは困難であるため、当該資格に対して免許を付与する必要はないであろう。

 したがって、自治体の条例において免許制を用いることは考えるべきではないということになる。

*1:岡本ほか前掲書P96は、「旧建設省関係の法律では講学上の許可に当たるのは「許可」の用語を用いており、宅建業法が許可ではなく「免許」の用語を用いているのは異例といえる」としている。

条例に規定すべき事項

 自治体が条例を制定しなければいけない事項は、住民等に義務を課し、又は権利を制限することである(地方自治法第14条第2項)。したがって、条例にはそれ以外の事項を定める必要はないのであるが、義務賦課・権利制限事項しか定めていない条例はほとんど存しない。

 条例は、一定の公益を実現するために制定されるものである。そして、なぜ条例を制定しなければいけないと言えば義務賦課・権利制限事項を定めるためであるから、当然、当該事項がその条例の中心的部分を占めることになる。しかし、その条例の目的とする公益を達成するためには、義務賦課・権利制限以外の事項も合わせ行うこととするのが通例である。そうした義務賦課・権利制限以外の事項も併せて条例に定めると、第1条に規定されるその条例を制定した目的を達成するための施策の全体像が明らかになり、住民にとっても分かりやすいものとなるだろう。

 以下、義務賦課・権利制限以外の事項で、条例で定めることが適当と思われる事項について、何点か取り上げる。

 1 「ごみ屋敷条例」から

 義務賦課・権利制限以外の事項を定める意義がある条例としていわゆる「ごみ屋敷条例」が挙げられることが多い。

 この条例は、言うまでもなくごみ屋敷を無くすことが直接的な目的となり、強制的なごみの撤去という措置を講ずることが条例を策定する一義的な必要性である。しかし、ごみ屋敷を無くすためには、そうした強制的な措置以上にごみ屋敷の住人に対する福祉的な措置が重要であるという事実がある。そうすると、ごみ屋敷を無くすことを目的とするごみ屋敷条例には、そうした支援措置も定めることが、条例を制定した目的を達成するために講ずる施策の全体像を明らかにするという点で適当であるということになる*1

 2 責務規定

 責務規定については、あまり深く考えることなく条例に規定することも多いと思うが、その名宛人に努力義務的なものを課すだけのものであるため、必ずしも条例で規定する必要はない。

 しかし、行政目的を達成するためには、規制するまでもないが、努力義務として一定の行為を求める必要がある場合があり、そうしたことから努力義務を定める責務規定は、条例に定める意味があることになる。

 3 経済的手法

 一定の行政目的を達成するため、補助金の交付、税の減免などの経済的手法を講じることがある。このうち、税の減免は条例事項であるが、補助金の交付は一般的には必ずしも条例で規定する必要はないと解されている。

 しかし、他の条例事項たる施策と相まって補助金の交付を行うこととする場合には、当該条例に補助金の交付に関する規定を設けることは、施策の全体像を当該条例で明らかにするという点で意味があるだろう。

 なお、税の減免については、全て税条例等で規定することをルールとしている自治体もあると思うが*2、他の条例と相まって一定の公益を実現しようとする条例を制定する場合には、その目的規定等にその旨を明記することが考えられる。

*1:板垣勝彦『「ごみ屋敷条例」に学ぶ条例づくり教室』(P82)参照

*2:国の場合は、税の特例については租税特別措置法という税に特化した法律で規定している。

義務付けされていない行為に対して過料を科すことは可能か(下)

 次は、修正後の法案を審議している参議院内閣委員会、厚生労働委員会連合審査会における議論である。

福島みずほ ……次に、感染症法の解釈としてコンメンタールを置いております。これは感染症法のコンメンタールで、配付資料なんですが、これは入院に係るもの罰則なしなんですよ。

 厚労省は、入院に係るものについては罰則要らないってやっているんですね。それは何かというと、感染症患者の入院についてはまず入院勧告を行い、勧告に従わない場合は強制力を行使して入院をさせると。ですから、このため、入院については義務違反が想定できず、また、その実効も措置で担保されているので罰則を科さないってなるんですよ。厚生労働省が書いている感染症法のコンメンタールは罰則要らないというふうになっているわけですね。ところが、今回罰則を入れた。この整合性はどうなんでしょうか。そして、感染症法の解釈として、感染症患者の入院については入院勧告を行い、従わない場合は入院させる入院措置があります。この措置ができるにもかかわらず、なぜ今回罰則なんですか。

国務大臣田村憲久君)(厚生労働大臣 入院措置という、まあ言うなれば即時強制なわけでありますが、当然入院していただけない方おられます。それから、入院した後も逃げ出すという事例もあります。そういう事例をやはり都道府県知事さんからいろんな御意見いただく中で、やはり何らかの罰則を、実効性を保つために……(発言する者あり)何でですか。そのために、ために今回盛り込まさせていただいたということでありまして、実態は、確かに即時強制で入院をさせられればいいですけれども、実態としてできない、しない、されない、そういう場合がある場合にどうやって実効性を保つかという中において今回このような罰則を盛り込んだということであります。

福島みずほ だって、今まで罰則なしって言って、これの強制措置、入院措置でやるんだってやってきたわけじゃないですか。

 じゃ、お聞きします。入院拒否に対する罰則について行政処分を前置しなくていいんですか。前置するんですか。

国務大臣田村憲久君) これは、要するに即時強制というものはある意味、まあ言うなれば、そういう行政的な何らかの対応というものに対して違反したというのと同じような効果があると。つまり、義務として本来は受忍していただかなければならないと、即時強制でありますから。それを受忍しないということでありますので、そういう場合に対して罰則が掛かるということであります。

(第204回国会参議院内閣委員会、厚生労働委員会連合審査会(令和3年2月3日))

 そもそも行政罰というものは行政法の義務違反に対して科すものである*1。そして、刑罰の対象となる行為であっても、それを行政犯と考えるのであれば、一般的には義務付けの規定が置かれることとされているのであるから*2、ましてや過料を科する場合に義務付けの規定を置かないということは法制執務的にはあり得ないことになる。したがって、上記の厚生労働大臣の答弁は、刑罰と行政罰の違いを意識しておらず、現在のルールからすると如何なものかということになる。

 ところで、即時強制というものは、行政機関が直接実力を行使して行政上必要な状態を実現する作用であるから、本来であればそれが実現しないということは想定しないのだろうが、それが国民の身体に直接実力を加えるものである場合には、現実問題としては実現しないこともあり得るのだろう。その場合に、行政罰により間接的に強制しようとするのであれば、即時強制に係る措置に従わない場合に行政命令を行う旨の規定を設け、命令違反に対して罰則を科することとするのがスタンダードな考え方になってくるのだろうが、そうするのであれば、あえて即時強制と構成する必要はなくなってくる。

 ただし、感染症法は、特に人権尊重に配慮した法律であるため、即時強制である入院措置を入院命令とするのは難しく、したがって今回の事例は特殊事例なのかもしれないが、いずれにしろ今後の立法例が興味深いところである。

*1:高橋和之ほか『法律学小辞典(第5版)』P244参照

*2:上田章『議員立法五十五年』P132によれば「何々してはならない。その規定に違反したものは処罰する」という書き方をすることになる。

義務付けされていない行為に対して過料を科すことは可能か(上)

 2021年2月3日に公布された「新型インフルエンザ等対策特別措置法等の一部を改正する法律(令和3年法律第5号)」第2条の規定により「感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律(以下このシリーズで「感染症法」という。)」が改正され、次の場合について50万円以下の過料を科せられることとなった。

  1. 入院の勧告又は入院の措置により入院した者がその入院の期間中に逃げたとき。
  2. 入院の措置を実施される者が正当な理由がなくその入院すべき期間の始期までに入院しなかったとき。

 法案提案の段階では、この罰則は1年以下の懲役又は100万円以下の罰金とされていたが、衆議院において修正されている。改正後の感染症法の該当条文は、次のとおりである。

第80条 第19条第1項、第20条第1項若しくは第26条において準用する第19条第1項若しくは第20条第1項(これらの規定が第7条第一項の規定に基づく政令によって準用される場合及び第53条第1項の規定に基づく政令によって適用される場合を含む。)若しくは第46条第1項の規定による入院の勧告若しくは第19条第3項若しくは第5項、第20条第2項若しくは第3項若しくは第26条において準用する第19条第3項若しくは第5項若しくは第20条第2項若しくは第3項(これらの規定が第7条第1項の規定に基づく政令によって準用される場合及び第53条第1項の規定に基づく政令によって適用される場合を含む。以下この条において同じ。)若しくは第46条第2項若しくは第3項の規定による入院の措置により入院した者がその入院の期間(第20条第4項若しくは第26条において準用する同項(これらの規定が第7条第1項の規定に基づく政令によって準用される場合及び第53条第1項の規定に基づく政令によって適用される場合を含む。)又は第46条第4項の規定により延長された期間を含む。)中に逃げたとき又は第19条第3項若しくは第5項、第20条第2項若しくは第3項若しくは第26条において準用する第19条第3項若しくは第5項若しくは第20条第2項若しくは第3項若しくは第46条第2項若しくは第3項の規定による入院の措置を実施される者(第23条若しくは第26条において準用する第23条(これらの規定が第7条第1項の規定に基づく政令によって準用される場合及び第53条第1項の規定に基づく政令によって適用される場合を含む。)又は第49条において準用する第16条の3第5項の規定による通知を受けた者に限る。)が正当な理由がなくその入院すべき期間の始期までに入院しなかったときは、50万円以下の過料に処する。

 感染症法に基づき入院措置をする場合には、入院勧告の手続を前置することとなっているが、入院勧告は行政指導であり、入院措置は即時強制と解されているため、上記の規定について、法律上の義務付けがないのに罰則を科してよいのか疑問が出されている。

 次は、衆議院内閣委員会における議論の状況である。

○山尾委員 ……入院措置なんですけれども、入院勧告があって、入院措置で、今回、懲役がなくなって、刑事罰がなくなって行政罰になったからよかったというような話があるんですけれども、ちょっと私、よくないんじゃないかなということを思っています。

 いつ法律上の義務が生じるんでしょうか、この入院勧告を受けた側に。入院のプロセスがはっきりしていないので、そのまま罰則をつけるということが極めて不合理だと思うんですけれども、入院勧告を受けた側はいつ法律上の義務を生じるんですか。

 ちょっとつけ加えると、過料の対象になるので、その前提として、その人は行政上の義務を負っていなきゃいけないですよね。だから、それに反するから過料なんです。入院勧告は、義務ないので、いつ義務を負うんですか。

〇正林政府参考人厚生労働省健康局長) お答えします。

 感染症法の入院措置は、感染症の患者が入院勧告に従わぬ場合に強制的に入院させることができる即時強制の仕組みでありますが、この対象となった方にはこれを受忍していただく必要があり、応じていただけない方を罰則の対象とすることに法的な問題はないと考えております。

(第204回国会衆議院内閣委員会(令和3年2月1日))

 この時点では、まだ刑罰を行政罰とする修正案は提案されていないものの、既に修正を前提とした議論がなされていることが窺えるが、政府参考人の答弁自体は修正を前提としたものかどうかよく分からない。

 ただし、罰則の内容が刑罰であれば、刑法犯(自然法犯)的なものについては法律上に義務付けの規定は置かないため(刑法の規定参照)、入院しないこと自体を悪と考えて刑罰を科すことはあり得るのであり、そうした意味で政府参考人の答弁は納得できるところである。

おかしな例規(3)

救護施設、更生施設、授産施設及び宿所提供施設の設備及び運営に関する基準及び厚生労働省の所管する法令の規定に基づく民間事業者等が行う書面の保存等における情報通信の技術の利用に関する省令の一部を改正する省令(令和3年厚生労働省令第80号)

 (救護施設、更生施設、授産施設及び宿所提供施設の設備及び運営に関する基準の一部改正)

第1条 救護施設、更生施設、授産施設及び宿所提供施設の設備及び運営に関する基準(昭和41年厚生省令第18号)の一部を次の表のように改正する。

 (表略)

 (厚生労働省の所管する法令の規定に基づく民間事業者等が行う書面の保存等における情報通信の技術の利用に関する省令の一部改正)

第2条 厚生労働省の所管する法令の規定に基づく民間事業者等が行う書面の保存等における情報通信の技術の利用に関する省令(平成17年厚生労働省令第44号)の一部を次の表のように改正する。

 (表略)

   附 則

 (施行期日)

第1条 この省令は、令和3年8月1日から施行する。ただし、第2条の規定は、公布の日から施行する。

 (業務継続計画の策定等に係る経過措置)

第2条 第1条の規定の施行の日から令和6年3月31日までの間、同条による改正後の救護施設、更生施設、授産施設及び宿所提供施設の設備及び運営に関する基準(以下「新基準」という。)第六条の四の規定の適用については、「講じなければ」とあるのは「講ずるよう努めなければ」と、「実施しなければ」とあるのは「実施するよう努めなければ」と、「行うものとする」とあるのは「行うよう努めるものとする」とする。

  第1条の規定の施行期日は、附則第1条の本則で規定されているから、下線部は、「この省令の施行の日」とすれば足りる。

条例制定権の範囲と限界~国及び他の自治体の事務との関係(6)

 (2) 都道府県の条例に市町村について責務規定を置く問題の改善策

 都道府県の条例に市町村について責務規定を置く目的は、市町村に対して協力を呼びかけることにあるとする見解がある*1。それは、市町村に一定の役割を果たして欲しいという意図とも同じであろう。

 法律では見出しを「役割」とするものがあるが、これは住民等の責務的なものを書くときに用いられることが多いようであり、書き振りも次の食品安全基本法のように「~役割を果たすものとする」(観光立国推進基本法では、次のように「果たすよう努めるものとする」としているが)というようにしているようである。

   食品安全基本法

 (消費者の役割)

第9条 消費者は、食品の安全性の確保に関する知識と理解を深めるとともに、食品の安全性の確保に関する施策について意見を表明するように努めることによって、食品の安全性の確保に積極的な役割を果たすものとする。

   観光立国推進基本法

 (住民の役割)

第5条 住民は、観光立国の意義に対する理解を深め、魅力ある観光地の形成に積極的な役割を果たすよう努めるものとする。

 しかし、市町村の役割を規定することは、市町村の事務を規定することと同義であり、適切とは言えないだろう。

 私は、次のように「市町村と連携する」といったように書くことで、都道府県が行う形で規定することとしつつ、言外に市町村も一定の役割を負ってもらうというように考えるのがよいのではないかと感じる。 

2 県は、前項の施策の実施に当たっては、市町、生産者、事業者および県民と連携するものとする。*2

 ところで、泉本和秀「自治体での立法の実際と工夫」松尾浩也ほか『立法の平易化』(P97)には、東京都の環境基本条例における市町村の責務規定について次のように記載されている *3

 最終的には、市町村の責務を「市町村は、環境の保全を図るため、その区域の自然的社会的条件に応じた施策を策定し、及び実施する責務を有する。」と規定することとした。しかし、その内容は、実は既に環境基本法地方公共団体の責務として定められているものの引写しであり、都の条例で特に新たな責務を定めたものではないのである。単に法律による責務を確認したにすぎない規定とすることによって、環境問題としての「わかりやすさ」だけを確保してみたのである。

 考え方としては参考にあるが、使う場面はあまりないのではないかとも感じる。

(このシリーズ終わり)

*1:海老名富夫「公害防止条例に見る都道府県と市町村の関係について」人見剛ほか『公害防止条例の研究』(P271)参照

*2:最近は、よく「協働」という言葉が使われるので、「連携」に代えてそのような言葉を使うことも考えられる。

*3:この論文は、分権前に書かれたものであるが、その当時でも、地方自治法上、県の条例で市町村の事務について定めることができると規定されているのは、市町村の行政事務についての統制条例のみであり、他の場合は市町村の事務処理を規制することは適当でないという考え方に基づいている。

条例制定権の範囲と限界~国及び他の自治体の事務との関係(5)

3 都道府県の事務と市町村の事務

  (1) 都道府県の条例に市町村について責務規定を置くことについて

 自治体の条例制定は、当該自治体の事務が対象となるのであるから(地方自治法第14条第1項、第2条第2項)、都道府県は市町村の事務について、市町村は都道府県の事務について条例を制定することができないのは当たり前である。

 そして、地方自治法上は、第1次地方分権改革により都道府県の事務と市町村の事務が棲み分けられた結果(同法第2条第2項~第6項)、都道府県の事務と市町村の事務との間で条例制定権の範囲の問題が生じることはないことになるが、実際には重畳的に行われる事務があることも事実である。このことに関連して都道府県の条例に市町村について責務規定を置くという問題がある。

 このことについて、海老名富夫「公害防止条例に見る都道府県と市町村の関係について」人見剛ほか『公害防止条例の研究』(P270)は、当時、自治省地方分権推進室課長補佐の古田孝夫氏が雑誌「地方自治」に次のような見解を述べていたとしている。

具体的な事務の義務付けではないにせよ、市町村に対して何らかの義務付けをする点ではやはり同じ問題があり、このような規定を都道府県条例に置くことはできず、仮に置いても市町村を拘束することはできないのではないかと思われる。

 こうした旧自治省筋における解釈が示されていたにもかかわらず、都道府県の条例において改正がなされたかったことについて、同論文(P271)では、次のように記載されている。

……地方分権改革における条例改正作業が……国と地方公共団体の間の問題、すなわち法律改正に伴うものを中心に進められていた結果、条例改正の検討から見落とされたか、一般的な努力義務規定は違法とまで言えず許容されると判断したか、または、都道府県と市町村の新しい関係を理解しながらも、現実的には必要との認識から具体的な義務付け等市町村に対する規定をあえて残したのか、さまざまなケースがあると思われる。

 私は、当時の条例改正の作業の状況を聞く限りでは、そこまで手が回らなかったというのが正直なところではないかという感じがしているが、いずれにしろ、法制度的にはそうした規定は置くべきではないということは間違いないのだろう。それでもそうした規定が置かれるのは、第1次地方分権改革時に規定の整理を行わなかった都道府県においては、市町村についての責務規定が条例に残ってしまった結果、そうした規定を置くことに問題ないという意識が変わらなかったということだろう*1

*1:都道府県の条例に市町村について責務規定を置くことについて、私の周囲ではそれを適当でないという意見を言う人は少なく、むしろ規定すべきだと言う人が意外と多い。市町村の職員からも、「都道府県の条例で規定してもらったほうが、事務をやりやすい」という意見を聞くことがある。